浅析涉案企业合规整改的“有效性”问题

自2020年年初最高人民检察院(下称“最高检”)启动企业刑事合规制度改革以来，经过两年半的试点探索，改革已在全国范围内铺开。近日，企业合规第三方监督评估工作推进会在京召开，各方共聚一堂总结经验，强化协同，探讨如何形成工作合力，推动企业合规改革取得更大成效。目前，已有专家学者建议，将合规不起诉、合规从宽等制度设计以立法形式纳入我国刑事诉讼程序，并且在刑诉法中增加单位犯罪的分案处理、责任分担等机制。

　　金杜团队在此前的文章《企业合规不起诉的中国实践》和《企业合规不起诉的中国实践(二)》中连续两年从宏观视角梳理了改革的实践动态。我们发现，在各地如火如荼进行试点的同时，也有一些问题亟待厘清，最重要的问题之一就是如何确保涉案企业进行了“有效”的合规整改。

　　企业合规整改的“有效性”不仅关乎企业建立的合规体系能否在日后经营中真正发挥作用，更关乎到如何杜绝部分企业、企业家用“虚假整改”“纸面合规”逃脱刑事制裁，关乎到这项改革的正当性。正因如此，涉案企业合规整改“有效性”的评价标准、实操要点和考察评估值得我们重点关注。

　　01、从“有效性”角度透视《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》

　　2022年4月19日，全国工商联、最高检、司法部等九部委联合发布《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》(下称“《办法》”)，与2021年6月发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(下称“《指导意见》”)共同组成指导企业合规整改、指导第三方组织考察评估和指导第三方机制管委会、人民检察院审查验收的重要规则体系。

　　如果用一个词概括整部《办法》的亮点，我们会选的词就是“有效性”。首先，《办法》总则中开宗明义地提出了涉案企业合规建设就是指“形成有效合规管理体系的活动”，而涉案企业合规评估是指第三方组织“对涉案企业专项合规整改计划和相关合规管理体系有效性进行了解、评价、监督和考察的活动。”紧接着，《办法》进一步明确了“有效性”对于涉案企业合规整改的意义——经评估符合有效性标准的，人民检察院可以依法作出不批捕、变更强制措施、不起诉、提出从宽量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察意见;而对于未达到有效性标准的，则不能享受上述优惠条件。

　　何为“有效”合规整改?目前通说认为可以分为“合规计划设计的有效性”“合规计划执行的有效性”和“合规计划结果的有效性”，但对于这三个要素的具体内容和评估标准，研究者却莫衷一是，对于究竟将哪些合规要素归入这三种标准之中，存在着不同的看法。[1]《办法》的出台在相当程度上填补了实践中合规整改工作内容和评判标准不统一的问题。

　　《办法》第二、三、四章分别从涉案企业、第三方组织、第三方机制管委会和人民检察院的角度释明了各方主体的工作重点。

　　涉案企业合规建设主要内容

　　第三方组织合规评估主要内容

　　第三方机制管委会和人民检察院合规审查主要内容

　　我们认为，《办法》中的规定可以理解为企业合规整改有效性的“充分条件”，即有效合规至少应当完成这些内容，但完成这些工作尚不能直接得出企业的合规整改就是有效的结论，还需考察实操中企业合规建设内容能否落到实处，发挥实效。

　　02、企业有效合规整改的实操要点

　　1.有效合规整改的“必选动作”

　　有效合规整改归根结底不是由文件写出来的，而是由企业做出来的。结合《办法》规定和我们参与企业合规整改的成功经验，我们将有效合规整改的“必选动作”总结为四大类。

　　第一类是前置条件类，解决“去犯罪化”和法益修复的问题。内容包括立即停止违法行为;完成补缴税款、修复生态环境等法益修复;公司内部处理涉案责任人员;公司及责任人员接受行政处罚等。

　　第二类是机构设置类，解决企业合规责任主体的问题。内容包括设立合规委员会或选任合规官;制定合规委员会/合规官岗位职责、议事规则、参与企业重大事项决策的表决规则;明确对合规委员会/合规官的考评、任免办法。如果是集团公司或者公司在各地设有分支机构的，各子公司、分公司、办事处也应相应设立合规专员与总部合规委员会完成工作衔接。另外，有些公司已经设有法务部、风控部、监察部等部门，需要明确这些部门与合规委员会的岗位分工及协作机制。

　　第三类是机制建设类，解决合规机制和保障的问题。内容包括制定《员工合规手册》，明确员工基本行为准则及公司合规奖惩机制;对外公布合规风险举报渠道，建立举报处理机制;与公司全体员工、公司商业合作伙伴签署《合规承诺书》;建立对商业合作伙伴的遴选考察机制;完善应对突发合规风险的预案机制;设立合规文化墙或展厅，开展合规文化宣传、培训活动，培育公司合规理念;在公司章程或股东会、董事会决议中明确为确保合规机制有效运营而提供经费保障。

　　第四类是涉罪问题专项整改类，解决犯罪预防的问题。企业合规整改的直接目标就是杜绝再次发生类似的违法犯罪行为，因此合规整改工作不仅要有适用于全公司的合规机制，更要针对涉罪领域和犯罪成因对症下药。专项合规整改工作需要因罪而异，但一般都会包括：建立健全公司在相关领域的规章制度，比如对于涉税类案件，需要重新修订或制定发票管理制度、税务管理制度、财务报销制度、资金管理制度、会计账簿规范管理制度等;细化涉罪领域负责人的岗位职责，比如污染环境类案件，需要进一步明确安全环保部门、分管副总经理、总经理各自岗位的环保职责;制定风险识别表，对标对表定期开展自查自纠，在整改期内至少进行一次涉罪领域的全面自查活动，如实报告发现的问题并逐一整改;对责任人员开展专项培训并对培训效果进行测试;如有必要需招聘专业人才填补相关领域的人才空档。

　　除上述“必选动作”外，企业还可以结合自身情况完成一系列的合规“自选动作”，比如重新修订、制定常用的业务合同;用OA系统完善合同审批流程和财务收支流程;将风险识别机制和自查自纠活动拓展到企业所有部门;搭建反商业贿赂和内部监察机制，等等。可以看出，所谓“自选动作”其实就是企业从专项合规走向全面合规需要完成的工作。囿于考察期限一般较为短暂，这些工作在考察期内不一定都能完成，只能由企业轻重缓急地自选完成。但从实现全面合规的角度看，这些“自选动作”其实也是“必选动作”。

　　2.有效合规整改的落实要点

　　无论是前述“必选动作”还是“自选动作”，在落实过程中都有一定的“门道”，既要符合法律法规的要求，又要结合企业实际情况，并且要确保新引入公司治理体系的制度、方案、办法能用、好用、实用。限于篇幅，我们无法就每一项整改措施都详细展开，仅结合部分重点工作归纳三大落实要点供参考。

　　要点一：牢牢把握预防犯罪这一根本目标。为什么企业的有效合规整改能够换得不起诉的结果，或者说为什么企业的有效合规能够成为刑罚的替代措施?我们认为原因之一就是合规整改对企业实现了特殊预防的刑罚目的，即不用再施加刑罚，涉罪企业也不会再出现相同或类似的犯罪行为。这就要求企业各项合规建设工作必须围绕预防犯罪这一根本目标展开。反过来讲，要判断企业的某些合规工作是否有意义，是否落到实处，也可以从对犯罪预防效果的角度评判。比如企业“静悄悄”地开通举报热线，或者举报热线就是老板私人电话，这种做法能够及时收集到违法行为的信息吗?企业要真正发挥全员监督、外部监督的风险预防价值，不仅需要公开网站、公众号、电话、邮箱等多种举报途径，而且要向全体员工、合作伙伴广而告之，同时公布举报受理范围、举报奖励办法，内部还应完善举报受理、回避、调查、答复、人员处理等一系列配套措施。

　　要点二：重视对权力的制衡与监督。单位犯罪的构成要求是单位集体的意志，但单位是拟制的人格，最终需要由单位人员代表单位表达意志。在很多企业(尤其是民营企业)中，所谓的单位意志，很大程度上就是单位大股东、实控人的个人意志。很多单位犯罪，也是由于单位大股东、实控人激进决策、铤而走险但在单位内部又无人敢阻拦造成的。所以合规整改的重中之重就是改变单位一把手“一言堂”或前台业务部门拥有绝对话语权的局面。比如单位设立的合规委员会应与董事会还是总经理平级，亦或作为总经理的下属部门，目前法律上尚未有明确规定。但我们理解企业至少要确保合规委员会的级别不低于业务决策部门的级别，同时要在经费上和表决机制上保障合规委员会的独立决策权，甚至是特定情形的一票否决权。

　　要点三：合规建设应与业务发展相匹配、相融合。我们必须承认，企业合规建设，尤其是以换取不起诉或从宽处理而进行的合规建设对企业而言是一种无法直接创造经济效益的“负担”，是一种带有惩罚和考验性质的外在要求。但显然改革的目的不是为了让企业“应付考试”，而是希望让合规真正嵌入企业的日常运营。因此合规建设内容必须要与企业的业务开展相匹配，最好能让企业、企业家尝到合规的“甜头”。比如，企业修订日常常用合同后减少了合作风险，在谈判中使用我方格式合同能够为企业争取更多主动;比如，明确各部门岗位职责使得大家工作权责清晰、效率更高，出了问题也能及时责任到人;再如，各部门的定期自查机制能够有效排查出部门内部问题，让问题解决于萌芽状态。总之，不能只以“取悦”第三方组织或检察机关的思路指导合规整改，这样的整改注定是逢场作戏，不会持久。

　　03、有效合规整改的指导与考察机制

　　1.第三方组织的“指导者”角色

　　企业合规整改的有效落实依赖于企业自身的努力，也依赖于有效的指导和监督。出于公正和专业两方面的考虑，目前企业合规整改的监督和评估工作主要由检察机关委托第三方管理委员会遴选组成第三方组织来完成。作为受托方，第三方组织对企业的合规整改进行监督和评估当然是最重要的工作内容。但我们认为第三方组织在监督者、评估者的角色之外，还应当更充分地发挥“指导者”的角色。

　　首先，从改革目的出发，各方一致的出发点应当是共同促成企业真正建立能够有效运作的合规机制，第三方组织作为涉案领域的权威专家当然也不应抱有作壁上观或置身事外的心态。如果第三方组织一开始就发现了企业合规整改存在着某些问题，但始终不予提示，最后在考察评估时以此问题认定企业合规整改无效，这样的监督评估活动还有什么意义?!

　　其次，从工作机制上看，目前多地对于第三方组织的工作流程已有细化要求，比如要求对企业提交的合规计划在十日内提出书面审查意见，要求对企业进行中期考察和不定期飞行检查。这些工作一方面是对企业合规整改工作进行监督，另一方面也是让第三方组织和企业能够保持一定频率的互动，便于第三方组织及时发现问题并指导企业纠正。另外，作为第三方组织中的行政监管部门人员，本身也承担着构建“亲”“清”政企关系，落实“谁执法、谁普法”的工作要求。

　　最后，目前第三方组织的工作酬劳由哪一方承担在实践中也存在不同做法，主要有三种方式：(1)涉案企业独自承担;(2)财政预算承担;(3)涉案企业自付+财政保障。[2]据了解，不少试点地区都是由涉案企业承担第三方机制的工作费用。虽然酬劳普遍不高，但仍然容易引发人们对第三方组织工作正当性和独立性的质疑。企业向第三方组织支付酬劳肯定不能是为了购买“评估通过”的结果，而应当理解为在合规整改过程中，第三方组织也为企业出谋划策、建言献策，作为“指导者”在一定程度上“服务”过企业。我们认为，从这个角度来理解，企业支付的正当“对价”，能很好地廓清这个质疑和顾虑。

　　综上，虽然《办法》和《指导意见》对第三方组织的工作要求侧重在“调查、评估、监督和考察”等方面，但我们认为第三方组织应当主动承担起“指导者”的角色，企业的有效合规整改也离不开第三方组织中各方专家的指导。

　　2.持续考察的必要性与行刑衔接问题

　　对企业合规整改工作的考察验收直接关系着合规整改是否通过，进而关系着企业、企业家能否获得不起诉或从宽处罚。但目前对企业合规整改效果的考察却面临着难以持续进行的问题。

　　企业合规整改期限多设置为3-6个月，期限届满第三方组织就需要对企业进行终期考察并形成考察报告。但从“实践是检验真理的唯一标准”原则出发，企业在完成合规整改后，很可能尚未经历真正的实践检验，比如在对外公布了合规举报渠道后都还没有接到过一次举报。

　　可以说，企业完成合规整改后，囿于刑事诉讼期限，第三方组织必须要给出一个节点性的考察结论，但对于企业合规制度是否能发挥作用的考察其实才刚刚开始。对企业日常的监督是由行政监管部门主导的，但目前在合规从宽改革中的行刑衔接主要还是集中于由刑事处罚转化为行政处罚之间的衔接。我们认为，后续对企业合规整改落实情况的持续考察也需要由检察机关与涉罪领域的行政监管部门对接，由行政主管部门继续监督完成。

　　实际上，最高人民检察院在改革中也意识到了需要确保合规整改持续性的问题，在发布的第二批企业合规典型案例中，就有考察结束后，第三方工作组继续对涉案企业进行为期一年的回访考察的案例。[1]但我们认为第三方组织的组建和履职都有明显的阶段性特征，很难要求“临时搭班”的第三方组织长期点对点地考察一个企业的合规整改持续性情况。这项工作还是更适合由行政监管部门接棒完成。

　　04、代结语：企业刑事合规制度的改革展望

　　前述内容主要从涉案企业合规整改工作有效开展、有效考察的内部视角展开，如果要确保企业刑事合规这一制度改革的有效推进，还需从更宏观的视角审视改革的立法保障、制度配套，乃至社会的营商环境、合规风气。在此，我们仅就事关改革依据和改革效果的两个前沿问题略作展望。

　　第一个问题是单位犯罪的立法调整问题。如前所述，现在已经有专家学者开始研究对单位适用合规从宽的诉讼规则，并且拿出了刑诉法立法建议条文。但改革中暴露的问题绝非仅有诉讼程序方面。我国《刑法》对单位犯罪确立了以双罚制为原则，单罚制为例外的刑罚规则，除了重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等个别罪名外，单位犯罪的案件都是既追究单位的刑事责任，也追究直接责任人的刑事责任。而且根据传统理论，单位构成犯罪是追究直接责任人刑事责任的前提。在对单位和直接责任人都做出不起诉处理的案件中，两者不会产生矛盾;但实践中已经出现单位负责人可能面临10年以上有期徒刑的重罪，无法对单位责任人员不起诉，为了挽救单位，检察机关将单位责任人员和单位分案处理，起诉责任人员的同时，分案不起诉单位。这种情况下就会产生矛盾——同是犯罪主体，且单位犯罪体现的是单位意志、获益人也是单位，为什么对单位和对个人的刑罚差异会如此之大?

　　但如果把案件范围限定于判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，又会导致改革空间偏小，激励条件有限，甚至会导致把一些本就能做相对不起诉的案件“充数”到合规不起诉的领域。所以我们认为，未来对单位犯罪的立法调整需要实体法和程序法“双管齐下”，在实体法层面以单位完成合规整改作为单位出罪的法定事由，为“放过企业”同时“严惩企业家”提供正当性依据。同时立法也要合理划分适用合规从宽的条件和范围，避免造成其他实质性的不公正。

　　第二个问题是能否构建事前合规的刑事激励机制。当前的改革措施主要集中于企业发生犯罪后通过合规整改获得从宽处理的事后合规、程序出罪;而以陈瑞华教授为代表的一些学者主张同时构建事前合规、实体出罪的合规激励机制。

　　具体来说，即如果企业能够在日常经营中自觉搭建起合规运营体系，形成完善的合规管理制度，则当发生犯罪行为时，企业可以用合规建设表明企业不具有单位犯罪的意志，或者由此作为单位的“违法阻却事由”，从而在刑事案件中切割守法的企业与违法的企业家或责任人员的关系。但这种构想面临着不少挑战，比如合规效果的认定问题，如何认定企业已经建立起良好的犯罪预防制度，既然已经建立起合规制度，又怎么会发生犯罪行为?犯罪行为的发生能否反证出单位的合规制度其实形同虚设，只是企业为自己脱罪的挡箭牌?[3]

　　我们认为，事后合规的激励范围有限，要真正在全社会形成企业经营的合规文化需要对完成事前合规的企业给予一定激励，但如果把企业合规效果从影响起诉或量刑直接扩张到影响犯罪认定难度较大，需要一定的时间让社会凝聚共识。目前，可行的折中方案是对于做好事前合规的企业，发生犯罪后可以优先考虑适用合规从宽机制或降低对其适用合规从宽的条件，比如原则上单位责任人员基准刑10年以上有期徒刑的案件不能适用合规从宽程序，但对于事前已经建立起合规体系的企业可以例外适用。

　　在两年半的时间里，涉案企业合规从宽制度体系逐渐完善，企业合规整改要求和评价标准日趋明确，全国各地已有不少成功案例的经验积累。但我们认为，理论、实践和立法都还有很多工作需要完成。为了真正让涉案企业的每一项合规整改都从纸面落到实处，从“要我合规”转为“我要合规”，不妨让改革的“子弹”多飞一会儿。我们也将持续参与企业刑事合规的改革进程、总结实操要点，为中国企业合规运营出谋划策、保驾护航。