向其他单位索要车辆供己使用如何定性？

编者按

本案中，那生辉借去北京市公务出差的机会绕道前往河南省洛阳市游玩并报销相关费用，应怎样定性？实践中，如何认定公款旅游、借公务差旅之机旅游等违纪行为？那生辉与赵某合伙成立某机械公司，约定由赵某支付全部注册资本1000万元，那生辉陆续投入资金并实际负责公司管理经营，该行为系违纪还是受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

那生辉，男，1994年12月加入中国共产党。曾任黑龙江省伊春市财政局党组成员、副局长，伊春市发展和改革委员会（下称伊春市发改委）党组书记、主任，伊春职业学院党委副书记、院长等职。

违反中央八项规定精神。2017年5月30日至31日，时任伊春职业学院党委副书记、院长的那生辉借去北京市公务出差的机会绕道前往河南省洛阳市游玩。同年6月2日，那生辉将其往返北京市和洛阳市的交通费及在洛阳市的住宿费共计1291.5元人民币（币种下同）以差旅费的名义在伊春职业学院报销。

违反廉洁纪律。2012年8月，时任伊春市发改委党组书记、主任的那生辉与嘉荫某公司法定代表人赵某合伙注册成立某机械公司（位于铁力市）。二人约定由赵某支付全部注册资本1000万元，那生辉陆续投入资金并实际负责公司管理经营。2014年1月和11月，那生辉分两次将540万元投入某机械公司用于经营。某机械公司成立后仅开展少量机械组装业务，至案发那生辉未获利。

贪污罪。2012年至2014年，时任伊春市发改委党组书记、主任的那生辉利用职务上的便利，侵吞公款共计905万元。

其中，2014年7月，黑龙江省发改委计划向伊春市拨付招商引资等项目专项资金1000万元，由伊春市发改委具体经办。那生辉欲将其中300万元拨付至其参与经营的位于铁力市的某机械公司，遂与铁力市政府相关负责人商议，伊春市发改委向铁力市政府拨付相关项目资金500万元，但其中300万元必须拨付给某机械公司。2014年11月，某机械公司在不具备相关项目研发能力的情况下，向铁力市政府申请300万元扶持资金并获得签批同意。后那生辉将该300万元作为其个人投资用于某机械公司经营。

受贿罪。2000年至2018年，那生辉利用职务便利，在工程承揽等方面为他人谋取利益，非法索取、收受相关单位及个人所送财物折合共计947.5万元。

其中，2012年10月，时任伊春市发改委党组书记、主任的那生辉以伊春市发改委缺少公务用车为由向时任伊春市南岔林业局局长刘某（另案处理）提出由南岔林业局出资购买一辆轿车。刘某表示同意并安排下属王某具体办理。同月，王某使用南岔林业局公款购买一辆价值47.5万元的轿车。后那生辉将该车登记在他人名下，该车一直由那生辉个人实际占有并使用。

查处过程：

【立案审查调查】2021年10月29日，黑龙江省纪委监委对那生辉严重违纪违法问题立案审查调查，并于2021年11月1日，对那生辉采取留置措施。2022年1月14日，对那生辉延长留置时间3个月。

【移送审查起诉】2022年4月25日，黑龙江省监委将那生辉涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送黑龙江省人民检察院依法审查起诉。黑龙江省人民检察院指定哈尔滨市人民检察院管辖。

【党纪政务处分】2022年5月17日，那生辉被开除党籍、开除公职。

【提起公诉】2022年6月27日，哈尔滨市人民检察院以那生辉涉嫌贪污罪、受贿罪向哈尔滨市中级人民法院提起公诉。

【一审判决】2023年2月9日，哈尔滨市中级人民法院判决那生辉犯贪污罪、受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一百八十万元。判决现已生效。

本案中，那生辉借去北京市公务出差的机会绕道前往河南省洛阳市游玩并报销相关费用，应怎样定性？实践中，如何认定公款旅游、借公务差旅之机旅游等违纪行为？

王鹏：经查，那生辉借公务差旅之机旅游的行为发生于2017年5月。根据2015年《中国共产党纪律处分条例》第九十八条规定，用公款旅游、借公务差旅之机旅游或者以公务差旅为名变相旅游的，对直接责任者和领导责任者，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。本案中，那生辉一方面擅自改变公务行程，借去北京市公务出差的机会绕道前往洛阳游玩，该行为违反了差旅管理制度规定，扰乱了机关单位管理秩序，系改变公务行程借公务差旅之机旅游。另一方面，那生辉将其往返北京市和洛阳市的交通费及在洛阳市的住宿费共计1291.5元以差旅费的名义在伊春职业学院报销，侵害了职务行为的廉洁性，系用公款旅游。那生辉作为党员领导干部，在党的十八大后顶风违纪，借公务差旅之机旅游并违规报销旅游费用，应认定为违反中央八项规定精神，依规依纪依法从严处理。

潘瑞峰：公款旅游或者借公务差旅之机旅游是违反中央八项规定精神的典型问题。实践中，认定公款旅游、借公务差旅之机旅游等违纪行为，应结合公务行程安排、公务活动效果、公款使用情况、造成影响程度等综合判断。具体而言，第一，是否改变了公务行程，是否临时增加公差天数或改变行程路线借机旅游，对因临时工作调整或特殊情况变更公务行程的，应当严格报批；第二，是否影响执行公务，是否占用了正常公务的时间，是否接受了可能影响公正执行公务的旅游活动安排等；第三，是否使用公款支付旅游费用，是否通过虚报餐数、人数等方式违规差旅报销；第四，是否造成了不良影响，是否影响公务活动严肃性，是否损害国家机关或企事业单位形象。

那生辉与赵某合伙成立某机械公司，约定由赵某支付全部注册资本1000万元，那生辉陆续投入资金并实际负责公司管理经营，该行为系违纪还是受贿？

王鹏：党员干部违规经商办企业危害正常社会经济秩序，破坏市场公平竞争机制，极易滋生腐败问题。根据《中国共产党纪律处分条例》第九十四条，党员干部违反有关规定从事营利活动，经商办企业的，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。在执纪实践中，认定党员干部违规经商办企业，应重点把握以下两个方面：一是行为人在客观上是否投入了资金、设备、原材料等物质资料，是否实际参与了管理、经营活动；二是行为人经商办企业的主观目的是获得经济利益，在符合此要件的情况下，即使经商办企业的行为未实际获利，也不影响该行为的认定。本案中，那生辉与赵某合伙注册成立某机械公司，主观上是为了经营公司获得经济利益，客观上二人虽然约定由赵某支付全部注册资本1000万元，但后续那生辉又陆续投入资金540万元并实际负责公司管理经营，其行为应当评价为违规经商办企业，属于违反廉洁纪律。

潘瑞峰：实践中，有部分党员领导干部利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，且未实际出资和参与管理、经营，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，应以受贿论处。区分与他人合作经商办企业的违纪行为和以合作、投资名义收受贿赂的犯罪行为，应注意以下两个方面：一是行为人是否实际出资、是否利用职权为企业谋取利益。对于未实际出资而利用职权为企业谋取利益的行为，其实质是以投资为名收受贿赂，不能认定为正常的经营行为。二是行为人是否真正参与企业管理、经营活动。对于实际投资入股企业的，即使不参与管理经营活动，也可认定为违规经商办企业；对于未实际出资的，如果有证据证明其实际参与了公司的管理经营，可能认定为违规经商办企业。本案中，那生辉与赵某共同成立某机械公司，某机械公司真实存在，那生辉实际投资且参与该公司经营管理，至案发那生辉未获利。综合各方证据，不应认定那生辉构成受贿。

那生辉以伊春市发改委缺少公务用车为由向刘某提出由南岔林业局出资购买一辆轿车，后该车辆由那生辉个人实际占有并使用，其行为涉嫌贪污还是受贿？

俞佳媛：对于该起事实的定性存在两种意见。第一种意见认为那生辉涉嫌贪污罪，第二种意见认为那生辉涉嫌受贿罪。经会商研讨，我们认为该起事实认定为受贿罪更为适宜。

第一，那生辉对南岔林业局不具有领导、支配地位，无法具体主管、管理、经手该林业局的公共财物。参照最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》内容，贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，该辆轿车系用南岔林业局公款购买，属于南岔林业局的公共财物，但伊春市发改委与南岔林业局并非上下级单位，那生辉作为伊春市发改委党组书记、主任，对南岔林业局不具有领导、支配地位，无法具体主管、经手该林业局的公共财物，其对刘某也不具有职务上的隶属关系，因此不符合贪污罪中“利用职务上的便利”的构成要件。

第二，那生辉与刘某不具有共同贪污的通谋。有观点提出，那生辉与刘某共谋利用刘某的职务便利贪污公款，二者构成共同贪污。我们未采纳该观点。根据那生辉供述及刘某证言，那生辉系以伊春市发改委缺少公务用车为由向刘某提出由南岔林业局出资购买车辆，但那生辉未具体参与、策划实施侵吞公款行为。同时，刘某认为那生辉系向南岔林业局索要公务用车，对于那生辉后续将车辆登记在他人名下并实际使用的情况不知情。主观上刘某系因为伊春市发改委对南岔林业局在专项资金拨付上有一定的制约影响，为了谋求伊春市发改委后续对南岔林业局在工作上的关照而向那生辉行贿，刘某不具有伙同那生辉将公共财物占为己有的故意。

第三，那生辉系利用本人职务上主管、负责、承办南岔林业局专项资金拨付等公共事务的职权向南岔林业局索要车辆，符合受贿罪的构成要件。参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，受贿罪中的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。本案中，伊春市发改委对南岔林业局在专项资金拨付等事项具有一定影响力，那生辉利用本人职务上主管、负责、承办相关公共事务的职权，向南岔林业局索要车辆供自己使用，应认定其构成受贿罪。

某机械公司在那生辉协调下获得300万元扶持资金，后那生辉将该款作为个人投资用于该公司经营，应如何认定？本案在量刑时有何考量？

潘瑞峰：根据刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案中，2014年7月，黑龙江省发改委计划向伊春市拨付招商引资等项目专项资金1000万元，由伊春市发改委具体经办。时任伊春市发改委党组书记、主任的那生辉具有主管、经手该1000万元专项资金的权力及方便条件，其在明知某机械公司不具有研发相关项目能力的情况下，与铁力市政府相关负责人商议，伊春市发改委向铁力市政府拨付相关项目资金500万元，铁力市政府再将其中300万元拨付给某机械公司。后该机械公司获得300万元扶持资金，客观上那生辉利用职务便利将该笔公款转移至某机械公司，其后，那生辉将该300万元作为其个人投资用于某机械公司经营的行为，可以认定其具有非法占有公共财物的主观故意。综上，根据主客观相一致原则，应认定那生辉利用职务便利，侵吞公共财物，构成贪污罪。

宣剑：本案中，公诉机关认为，那生辉到案后，主动交代了监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实和部分受贿事实，对监察机关掌握的受贿事实能够如实供述，可对其从轻处罚。那生辉认罪认罚，可以从宽处理。那生辉对公诉机关指控的罪名和事实均表示无异议，认罪认罚，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，那生辉在公诉机关指控的涉嫌犯罪事实中，贪污犯罪和部分受贿犯罪具有自首情节，部分受贿犯罪系坦白，并具有认罪认罚的情节，请求对其从宽处罚。

合议庭经评议认为，那生辉具有以下法定从轻、减轻处罚情节：一是其到案后如实供述调查机关未掌握的贪污犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；二是其到案后如实供述调查机关未掌握的其收受伊春市南岔林业局价值47.5万元的轿车1辆以及收受其他行贿人员所送共计270万元的受贿犯罪事实，因上述受贿犯罪事实与调查机关已掌握的罪行属同种罪行，那生辉的行为系坦白，可以从轻处罚。此外，那生辉主动通过家属上缴涉案的部分赃款，认罪认罚，可依法对其从宽处理。本院充分考虑那生辉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，最终认定那生辉犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金八十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金一百八十万元。那生辉认罪服判。