建筑项目工伤事故成本管控策略

(一)项目工伤(安全)事故赔偿费用的相关政策

　　1、工伤保险费用只由用人单位缴纳

　　《工伤保险条例》(中华人民共和国国务院令第586号)第十条用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

　　《中华人民共和国社会保险法》(中华人民共和国主席令第35号)第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险

　　根据以上法律规定和政策分析，“四险一金”中除了工伤保险必须是用人单位购买外，其他三险是用人单位与职工一起购买，而且工伤保险是建筑企业办理工程施工许可证之前必须由施工总承包单位一次性代缴。

　　2、建筑业的工伤保险参保政策

　　《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号)第一条：建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一;安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。

　　《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号)第七条：用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险;未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险

　　建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇;未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

　　《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第10号)第三条建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。

　　3、工伤保险费用来源

　　人社部发〔2014〕103号第四条：“确保工伤保险费用来源”规定。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。

　　基于以上政策分析，建筑行业的工伤保险费用实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。由在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。

　　4、工伤保险先行支付政策

　　人社部发〔2014〕103号第八条：未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任;用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还;不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。

　　5、工伤赔偿连带责任追究机制

　　人社部发〔2014〕103号第九条：建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

　　6、建筑施工中的用工主体责任的承担单位。

　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发﹝2005﹞12号)规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

　　人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”;

　　7、发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人的情况下，实际施工人与发包方不存在劳动关系。

　　2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

　　(二)工伤认定是否必须以存在劳动关系为前提：不完全正确

　　根据《工伤保险条例》第十八条第一款(二)项的规定，工伤申请应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”，表明一般工伤认定应当以存在劳动关系(事实劳动关系)为前提;但人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”。

　　最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。

　　根据上述的规定表明。在建筑公司违法分包或者包工头个人挂靠的情况下，劳动者虽然没有与有用工主体资格的单位建立劳动关系，仍然应当认定为工伤，否则就不可能规定“社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，因此，社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇的前提是认定为工伤，但认定工伤不一定必须以存在劳动关系(事实劳动关系)为前提

　　(三)项目工伤(安全)事故赔偿责任主体的认定

　　1、建筑企业总承包方与农民工直接签订劳动合同或虽未签订劳动合同但存在事实上的劳动关系下的工伤(安全)事故赔偿责任主体：各级社会保险经办机构和用人单位。

　　第一、用人单位是赔偿责任主体的法律依据一。

　　《人力资源社会保障部 住房城乡建设部 安全监管总局 全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014]103号)第七条、完善工伤保险待遇支付政策。对认定为工伤的建筑业职工，各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤认定或劳动能力鉴定的建筑业职工，其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后，依法享受参保职工的各项工伤保险待遇;其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付，也可根据其意愿一次性支付。针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。

　　1、建筑企业总承包方与农民工直接签订劳动合同或虽未签订劳动合同但存在事实上的劳动关系下的工伤(安全)事故赔偿责任主体：各级社会保险经办机构和用人单位。

　　第一、用人单位是赔偿责任主体的法律依据一。

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第(一)规定：职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。

　　第二、什么是用人单位

　　《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

　　因此，所谓的“用人单位”是指与劳动者签订劳动合同关系的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体。

　　2、建筑企业总承包方与劳务公司签订劳动分包合同，劳务公司与农民工签订劳动合同情况下的工伤(安全)事故赔偿责任主体：分两种情况认定：

　　第一、如果建筑企业总承包方按照以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费的情况下，则由各级社会保险经办机构和劳务公司承担工伤(安全)事故赔偿责任。

　　第二、根据人社部发〔2014〕103号第八条的规定，如果建筑企业总承包方没有按照以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费的情况下，则该未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，同时施工总承包单位、建设单位承担连带责任。

　　3、建筑企业或者劳务公司与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任的认定

　　(1)法律依据

　　《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

　　(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

　　(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

　　(三)单位指派3、建筑企业或者劳务公司与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任的认定。到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;

　　(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;

　　(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

　　前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

　　人社部发〔2014〕103号第九条：建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

　　(2)建筑企业或者劳务公司与班组长签订专业作业劳务分包合同，班组长聘用农民工干活的工伤赔偿责任主任：建筑企业或者劳务公司，但有权向不具备用工主体资格的组织或者自然人追偿。

　　基于以上法律规定，建筑公司或劳务公司无论是将项目、工程、业务承包给包工头或班组长，还是包工头挂靠建筑公司或劳务公司施工，对于包工头或班组长招募的劳动者(农民工)工作时受伤，因承包该项工作之人(包工头或班组长)属于自然人，不具备用工主体资格，应由建筑企业或劳务公司(用工单位)为承担工伤保险责任的单位。但有权向不具备用工主体资格的包工头或班组长追偿。

　　(四)最高院人社部：无需确认劳动关系，用人单位依法承担工伤保险责任的5种情形

　　1、违法转包的情形——违法转包关系中，转承包人不具备用工主体资格，转承包人聘用的职工因工伤亡时，由转包人承担工伤保险责任。

　　法律依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第3条第1款第4项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

　　法律依据2：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

　　2、违法分包的情形——承包人将承包业务违法分包给不具备用工主体资格分包人，职工因工伤亡时，应由承包人承担工伤保险责任。

　　法律依据：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

　　3、挂靠经营的情形——个人挂靠经营中，挂靠人聘用的人员因工伤亡时，由被挂靠单位承担工伤保险责任。

　　法律依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号第3条第1款第5项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

　　4、“包工头”因工伤亡的情形——承包单位将承包工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”或其招聘的职工因工伤亡时，均应由承包单位承担工伤保险责任。

　　首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。

　　为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

　　其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。

　　《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。

　　《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》(人社厅函〔2017〕53号)等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

　　再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。

　　最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。

　　总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

　　5、达到退休年龄继续在原单位工作的情形——达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

　　法律依据：《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

　　1、建筑企业总承包方依法在项目所在地以施工项目为工伤保险参保单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。

　　2、督促建设单位在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标。