《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》第四十四条规定：“采用竞争性方式采购的，竞标供应商和合格标均不得少于三家。但是实行公开竞争后，竞标供应商或者合格标只有两家或者一家，采购文件没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动。”这与现行政府采购法要求供应商数量不得低于三家的规定形成了极大的反差。究竟怎么回事儿，让我们来看一看吧。
7月15日发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），其中第四十四条是一大创新点，引起业界广泛关注。甚至有媒体以“低于三家也可开标！《政府采购法》迎来大修”为标题进行报道，可见其吸睛程度。《征求意见稿》第四十四条规定：“采用竞争性方式采购的，竞标供应商和合格标均不得少于三家。但是实行公开竞争后，竞标供应商或者合格标只有两家或者一家，采购文件没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动。”这与现行政府采购法要求供应商数量不得低于三家的规定形成了极大的反差。
关于竞争供应商数量的要求，是现行政府采购法与招标投标法的重大区别之一。招标投标法及其实施条例规定：投标人少于三个，应当重新招标。这一要求，以投标截止时间为限，若有三个投标人参加投标竞争，并且经过了开标环节，进入评标过程，即不属于“投标人少于三个”的情形。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。显然，此处“否决全部投标”应同时具备两个前提：一是有效投标不足三个，二是出现投标明显缺乏竞争的后果。若并未达到投标缺乏明显竞争，评标委员会有权不否决全部投标。而在政府采购法体系下，在《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称财政部74号令）出台之前，无论是公开招标还是其他有限竞争的采购方式，均要求在投标截止时间以及评审过程中，有效供应商数量不得少于三家。
两法在此问题上采取不同的立场，除了关于效率和公平的平衡尺度考量，更重要的是两法关于竞争范围的基础不同。由于政府采购使用的是财政性资金，理应对公平问题予以更多的关注。加之政府采购有多种采购方式不要求给予所有供应商机会，在此制度前提下，规定有效供应商数量不少于三家，具有一定的必要性。但公平的追求也是一把“双刃剑”。由于在实践中许多领域形成竞争的供应商往往只有两家，导致一些政府采购项目因供应商达不到三家而反复流标，对效率形成了极大伤害。鉴于此，财政部74号令第二十七条第二款规定：“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。”该规定的内在逻辑是：通过公开招标已保障了所有供应商的参与机会，在此前提下，确实只有两家具有竞争性，可以让采购得以完成。本次《征求意见稿》第四十四条将财政部74号令第二十七条有关制度上升到立法层面，并进一步扩展到只有一家供应商的情形，在竞争制度改革上迈出了很大一步，体现了两法交融、制度统一的取向。但鉴于政府采购本身的复杂性，该制度设计还不完善，需要作重要补充。众所周知，在招标采购方式中，招标文件和投标文件（在投标截止时间后）都是不可更改的，也就是说，供应商是基于确定的采购需求和评审规则，通过一次性的密封投标开展竞争。而竞争性谈判则不然，在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，供应商根据变动情况可以修改并重新提交响应文件。在提交最后报价之前，供应商还可以退出谈判。换句话说，在竞争性谈判中，采购需求和评审规则是可能更改的（把细化也视作更改），供应商是通过多轮响应开展竞争。基于这一本质区别，招标和竞争性谈判在竞争供应商不足三家的规则设计上也应当有所区别。在招标采购方式下，只要通过公开竞争，哪怕最终只有一家供应商投标，也可视为已经给予所有供应商机会，已经使得项目具备竞争性，因此，只要“采购文件没有不合理条款，且采购程序符合规定的”，继续开展采购活动是合理的。而在竞争性谈判方式下，即使是通过公开竞争，表面上似乎已经给予所有供应商机会，但由于采购需求和响应的可变性，在恶意利用的情况下，仍有可能通过需求的不断抬高、降低，排斥竞争者，最终让内定的供应商成交。因此，如果不对《征求意见稿》第四十四条的制度设计进行完善，完全可能滋生一种典型的恶意串通套路：先设定超过预算价位的产品技术需求、苛刻的服务要求或合同草案条款，让不明所以的潜在供应商望而却步，一旦参加谈判的都是“自己人”，再修改降低需求和合同草案条款，当然为了“吃相好看”还要提高一些非核心的需求，然后“陪跑”的供应商适时退出谈判，最终内定的供应商作为唯一有效供应商顺利成交。一旦出现以上或者其他“做局”套路，将会对政府采购的公平公正造成极坏的影响。鉴于此，笔者认为，竞争性谈判，也包括创新采购，所有可以修改采购需求和竞争规则的采购方式，在低于三家有效供应商的情况下继续采购时，都应当慎重，且在制度设计上应当区别于招标、询价等采购方式。具体来看，对《征求意见稿》第四十四条可以按照以下两种方案进行修改与完善：第一种方案：采用竞争性方式采购的，竞标供应商和合格标均不得少于三家。但是实行公开竞争后，招标、询价、框架协议采购中竞标供应商或者合格标只有两家或者一家，采购文件没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动。第二种方案：采用竞争性方式采购的，竞标供应商和合格标均不得少于三家。但是实行公开竞争后，招标、询价、框架协议采购中竞标供应商或者合格标只有两家或者一家，竞争性谈判、创新采购中竞标供应商或者合格标只有两家，采购文件没有不合理条款，且采购程序符合规定的，可以继续开展采购活动。
尤半山
03-11
【行政事业单位各类问题解答】
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