事务所职业风险基金可否被一般债权人或行政处罚申请强制执行

　　前些天，看到“中国证监会向法院申请强制执行正中珠江会计所5130万元罚没款”的消息，法院裁定准予强制执行。

　　一位老师考究小编一个问题：职业风险基金可用于支付行政处罚吗?

　　以往的证券虚假陈述，行政处罚一般发生在民事诉讼之前。虽然新的虚假陈述司法解释取消了诉讼前置程序，但是以后仍然可能有案件先发生行政处罚，再发生民事诉讼。行政罚款要求强制执行时，民事诉讼可能还未发生或未结束，强制执行的范围是否可以包括事务所的职业风险基金?

　　非职业责任民事赔偿的债权人能否要求强制执行会计师事务所的职业风险基金呢?

　　小编思考了一下：

　　1、职业风险基金的性质是什么?有无法律保障其拒绝被执行?

　　如果不能执行，那么：

　　2、目前部分事务所的职业风险基金并没有专户管理，资金混同，会否导致职业风险基金与其他资金一起被执行?

　　3、是否可以提出执行异议?如何证明这是职业风险基金?

　　一、职业风险基金的法律规定

　　《注册会计师法》

　　第二十八条.....

　　会计师事务所按照国务院财政部门的规定建立职业风险基金，办理职业保险。

　　《会计师事务所职业风险基金管理办法》

　　第六条事务所存续期间，职业风险基金只能用于下列支出：

　　(一)因职业责任引起的民事赔偿;

　　(二)与民事赔偿相关的律师费、诉讼费等法律费用。

　　《合伙企业法》

　　第五十九条特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

　　执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。

　　1993年颁布的《注师法》已经提出建立职业风险基金，具体的规范文件《基金管理办法》在2007年发布，里面规定了职业风险基金的使用范围：只能用于职业责任引起的民事赔偿及相关法律费用。

　　该规定只是约束事务所不能随便挪用职业风险基金?还是能同时约束其他第三方也不能申请执行事务所的风险基金呢?行政部门的罚款、与事务所有经济往来的债权人能否申请强制执行风险基金?

　　《基金管理办法》的发布通知和第一条均写到：为规范会计师事务所职业风险基金的管理，促进会计师事务所增强职业责任风险意识，提高抵御职业责任风险的能力，制定了该办法。由此可见，该文件是用于约束事务所规范管理风险基金，并不能约束外部机构。并且，发文单位是行政部门，属于部门规章，法律和司法解释并未规定一般事务所的职业风险基金人民法院不得冻结或执行。

　　而对于特殊普通合伙形式的事务所，《合伙企业法》则在法律的层面规定了，风险基金只能用于偿付合伙人执业活动造成的债务。在法律上明确了职业风险基金属于有特定用途的专项资金。

　　但是执业活动造成的债务，是否仅限于《基金管理办法》规定的职业责任引起的民事赔偿及相关法律费用呢?这又可能存在异议。行政罚款是否属于执业活动造成?事务所因执业需要而发生的往来债务是否执行活动造成?

　　二、专项资金能否冻结执行

　　依据现有的法律、法规、规章，对被执行人在金融机构的存款可以冻结，在法定条件下，人民法院也可以直接扣划。对于某些有特定用途的专项资金，法律或司法解释则明确规定了人民法院不得进行冻结和扣划，例如证券交易结算备付金、银行存款准备金等七大类专项资金，但是会计师事务所的职业风险基金并不在规定范围内。

　　类比两个司法实践中法院明确不可执行的专项资金：

　　1、例如房地产公司的“建设工程进度款”，存放于商品房预售资金监管账户中，最高人民法院在相关案例中认为“建设工程进度款属用于支付建设工程施工企业的专款，债权人申请从商品房预售资金监管账户中执行该部分存款的，法院不予支持”。

　　2、旅行社的质量保证金

　　《旅游法》

　　第三十一条旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。

　　《旅行社条例》

　　旅行社应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，在国务院旅游行政主管部门指定的银行开设专门的质量保证金账户，存入质量保证金，或者向作出许可的旅游行政管理部门提交依法取得的担保额度不低于相应质量保证金数额的银行担保。

　　经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当存入质量保证金20万元;经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。

　　最高人民法院2001年1月法(2001)1号通知规定了人民法院可以执行旅行社质量保证金的情况，均与旅游者权益相关，除规定情形外不得执行旅行社的质量保证金。

　　相比之下，旅行社的质量保证金更类似特普型会计师事务所的职业风险基金：均在法律层面规定了用途;均规定专户管理;其目的也有相似性，均是为了保护不特定第三人，保护公众利益。

　　区别是，旅行社的质量保证金以固定金额存入监管部门指定开设的账户，会计师事务所的职业风险基金则是以计提准备金的方式，并且自我管理。并且前者有司法解释明确了其只有特定条件下才能执行。

　　归纳一下共性：专项资金是指有特定用途的专门资金，应当有法律法规或者相关文件证明其专项资金属性;应当按规定专户管理，不应与其他存款混合存放。

　　三、专项资金没有专户管理

　　实务中，有的被执行人银行账户被法院冻结，再以被冻结的款项是专项资金为由提出执行异议，是否成立呢?

　　企业的一般存款账户的用途是办理借款转存、支付及归还借款的款项转入。如前所述，专项资金是有特定用途的专门资金，相关文件一般规定专门账户存放。同时，货币是特殊的种类物，没有特定性，在交易上可以互相替换，“占有即所有”。如果与其他存款混同存放，无法单独识别哪部分是专项资金。专项资金只有存放在专用账户上才能将其特定化。如果混同存放，法院可认定为一般往来资金，并可予以冻结和扣划。

　　目前，相当部分会计师事务所的职业风险基金并没有专户管理。

　　四、小编乱弹

　　1、没有明确的法律规定支持会计师事务所的职业风险基金不可强制执行。

　　2、特普型会计师事务所的职业风险基金，可能从《合伙企业法》获得专项资金身份，但必须专户管理。若能对“执业活动造成的债务”进行解释限定为职业责任民事赔偿则更好。

　　3、能否在司法解释层面明确会计师事务所职业风险基金强制执行的条件?

　　4、现行《基金管理办法》对违反职业风险管理规定的处理措施，仅在最后一条规定：“事务所违反本办法规定的，由省级以上财政部门责令限期改正，逾期不改正的予以公告。”最严厉的处理就是公告，会计师事务所不计提风险基金，或者挪用转移风险基金的违规成本并不高。

　　五、延伸一下

　　类比一下法律上未明确规定不能强制执行的其他专项资金

　　2021年5月，青岛中院冻结了XX钢铁公司在某账户内的存款。XX钢铁提出的书面异议，青岛中院冻结的银行账户是公司对收到的特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。该专项资金账户存放的资金均为指明用途的专项资金。在账户开设后，共计收到三笔专项资金，分别为山东省科学技术厅拨付的用于某项目的专项拨款，北京科技大学拨付的用于某项目的专项拨款，以及原莱芜市莱城区张家洼街道办事处预算资金专户拨付的人口普查补助资金。

　　对此，青岛中院在执行裁定书中指出，法院冻结XX钢铁名下银行存款的执行行为属于控制性执行措施，未侵害异议人的合法权益，符合法律规定。XX钢铁提交的证据不能证明案涉账户具有法律和司法解释规定的人民法院不得冻结的情形，故其主张无事实和法律依据，其异议请求不能成立，青岛法院依法不予支持。

　　类比一下资产评估机构的职业风险基金

　　上海市第二中级人民法院民事判决书

　　(2015)沪二中民四(商)终字第1285号

　　根据《资产评估机构职业风险基金管理办法》的规定，职业风险基金是资产评估机构从评估业务收入中提取的，应当用于因职业责任引起的民事赔偿以及与民事赔偿相关的律师费、诉讼费等法律费用的专项准备金。从不同的角度分析，职业风险基金具有不同的属性：(一)从设置目的角度分析，职业风险基金以提取专项基金的形式，应对可能出现的对外赔偿责任，故其系一种职业责任保障机制。同时，因对外赔付责任具有不确定性，职业风险基金的使用亦不具有确定性，可因对外赔付而减少，也可因无赔付而结存。(二)从会计核算角度分析，结存的职业风险基金虽在“其他长期负债”或“职业风险基金”等负债类科目中核算，但实为预计负债或者或有负债而非已发生负债。故职业风险基金的提取并未真正减少公司资产，而仅仅减少了所有者权益。(三)从产权归属角度分析，结存的职业风险基金为公司预备对外赔付的专项资产，其权属归属公司无疑。但另一方面，职业风险基金以增加公司负债的形式减少了所有者权益，若对外赔付并未发生或不可能发生而导致结存的职业风险基金不可能减少时，该部分职业风险应可结转回所有者权益.....结存的职业风险基金本质上属于所有者权益，只不过是可能因对外赔付而减少的所有者权益。原审虽认定职业风险基金本质上属于公司利润，但由于在会计核算上未分配利润亦属于所有者权益类科目，故原审与本院关于职业风险基金性质的认定并无本质不同，故本院认同原审法院关于职业风险基金本质上属于计提期间股东的认定。

　　类比一下以前要求外资企业计提的储备基金：

　　《中外合资经营企业法》

　　第八条合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。第八条合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。

　　《中外合资经营企业法实施条例》

　　第七十六条合营企业按照《中华人民共和国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下：

　　(一)提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定;

　　(二)储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产;

　　(三)按照本条第(一)项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。

　　PS：储备基金、企业发展基金属于企业计提的准备金，在所有者权益中列示，并未要求专户管理，同时并不能单独识别和排除强制执行。